برخلاف اثبات رابطه فرزند و مادری که به خاطر ملاحظه واقعه ولادت، چندان مشکل نیست، اثبات رابطه پدر با فرزند (ابوت و بنوت) دشواری‌های ویژه‌ای را در عالم حقوق ایجاد کرده است. به همین دلیل قانونگذار قاعده‌ای را به تبعیت از فقه امامیه در قانون مدنی در مواد1158 به بعد گنجانده که به قاعده «فراش» موسوم است. بر اساس این قاعده در رابطه بین زوجین شرعی، هرگاه فرزندی متولد شود ملحق به شوهر است. به شرط اینکه از نخستین نزدیکی بین زن و شوهر شش ماه سپری شده باشد و از آخرین نزدیکی آنان بیش از 10 ماه نگذشته باشد.
درست است که این قاعده همیشه منطبق با واقع نیست اما اغلب با واقع امر انطباق دارد(به همین دلیل«اماره» خوانده می‌شود) و درست است که خلاف اماره به طور معمول قابل اثبات است، اما این اماره (اماره فراش) به خاطر اینکه بر اساس یک مصلحت اجتماعی وضع شده و تزلزل آن باعث تلاش خانواده می‌گردد، در فقه و حقوق، اثبات خلاف آن از طریق توسل به ظاهر قیافه و رنگ چهره و قرائن دیگر قابل اثبات نیست.
با این همه، آزمایش DNA، تحول عمده‌ای در اثبات نسب ایجاد کرده و اگر مقدمات این آزمایش دقیق فراهم شود احتمال اصابت به واقع این آزمایش تقریباً قطعی است. به همین دلیل، این سؤال برای مراجع قضایی بارها اتفاق افتاده که آیا می‌توان با وجود قاعده فراش، برای اثبات ادعای نفی ولد (انکار فرزند توسط زوج)، موضوع را به کارشناسی برای انجام آزمایش DNA ارجاع کرد و در صورتی که نتیجه این آزمایش، مخالف اماره فراش بود، این اماره را کنار زد و ادعای زوج را دایر بر نفی ولد پذیرفت.
اداره حقوقی قوه قضائیه هم‌اکنون چنین ارزشی را برای آزمایش DNA قائل نیست؛ در حالی که در نقد و تحلیل نظریه اداره حقوقی، خواهیم دید این آزمایش که از منظر علمی واجد اعتبار است، از دیدگاه فقهی و حقوقی نیز معتبر است.
نظریه شماره 1/7/94 مورخ 8/1/1394 اداره حقوقی قوه قضائیه: اعتبار نداشتن DNA در مخالفت با قاعده فراش
اداره حقوقی قوه قضائیه که از قضات مستشار باسابقه بهره‌مند است، مرجع استعلام‌های قضات دادگاه‌ها در سراسر کشور به شمار می‌رود و نقطه نظرهای این اداره در موارد عدیده کارگشا بوده است. در خصوص این مورد نیز از آن اداره سؤال شده که عین سؤال و جواب در ذیل نقل می‌گردد:
سؤال: فرزندی با شرایط امکان لحوق به پدر از همسر دائمی متولد شده و پدر برای وی شناسنامه دریافت کرده است. حدود هفت سال رفتار پدر نسبت به فرزند از نظر گفتاری و عملی به نحوی بود که اقرار و اعتراف به فرزند بودن محسوب می‌شود، حالیه بعد از چندین سال پدر مشکوک می‌شود که آیا فرزند از صلب وی است یا خیر و اقدام به انجام آزمایش DNA می‌کند، نتیجه آزمایش حاکی از این است که این فرزند نمی‌تواند از صلب این پدر باشد. اکنون پدر با استناد نتیجه آزمایش، دعوی نفی ولد را مطرح می‌کند، آیا دعوای نفی او مسموع است؟
جواب اداره حقوقی: در فرض مطروحه، با توجه به مواد 1185، 1161و 1162 قانون مدنی، نظر به اینکه طفل مورد بحث در زمان زوجیت متولد شده و قبلاً هم زوج به ابوت خود و فرزندی طفل اقرار کرده است، دعوای نفی ولد از او مسموع نخواهد بود و کلیه تکالیف شرعی و قانونی را در مورد طفل بر عهده دارد.
- ماده 1158: طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد.
- ماده 1161: در مورد مواد قبل هرگاه شوهر با صراحت یا به طور ضمنی اقرار به ابوت خود کرده باشد دعوی نفی ولد از او مسموع نخواهد شد.
- ماده 1162: در مورد مواد قبل دعوی نفی ولد باید در مدتی که به عادت پس از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل برای امکان اقامه دعوی کافی است اقامه شود و در هر حال دعوی مزبور پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود.
نقد و تحلیل نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه: اعتبار DNA در مخالفت با قاعده فراش
نقد نظریه مزبور، متوقف بر یافتن پاسخ مناسب به چند سؤال است که به ترتیب عبارتند از:
- الف) آزمایش DNA و نتایج حاصل از آن در ردیف چه نوع ادله قرار می‌گیرد: امارات یا ادله جدید علمی؟
- ب) اگر اماره قلمداد شود اماره قضایی است یا قانونی؟ ظنی است یا قطعی؟
- ج) امارات قطعیه‌ای که در ماده ١١۶٠ قانون مدنی از آن یاد شده چه مفهومی دارد و شامل آزمایش DNA می‌شود؟
ماده 1160: در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن دوباره شوهر کند و طفلی از او متولد شود طفل به شوهری ملحق می‌شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است در صورتی که مطابق مواد قبل الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آنکه امارات قطعیه برخلاف آن دلالت کند.
- د) از ملاک ماده ١١۶٠ مزبور که راجع به تعارض دو اماره فراش است می‌توان وحدت ملاک گرفت و در خصوص مورد از آن بهره برد؟
- ه) در تعارض اماره فراش که اماره قانونی است با امارات قضایی حکم کلی قضیه چیست؟ آیا همین حکم در تعارض بین اماره فراش و نتیجه DNA نیز صدق می‌کند؟
- و) به صرف اقرار به ابوّت و دریافت شناسنامه و اطلاع از تاریخ تولد می‌توان پدر را از دعوای نفی ولد محروم ساخت؟
- ز) با وجود ماده ١١۶١ قانون مدنی آیا می‌توان از مواد ١٢٧۶ و ١٢٧٧ همان قانون برای اثبات فساد اقرار بهره جست؟
ماده 1276: اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت.
ماده 1277: انکار بعد از اقرار مسموع نیست اما اگر مقر ادعا کند اقرار او فاسد یا مبتنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می‌شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد مثل اینکه بگوید اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند یا حواله بوده که وصول نشده لیکن دعاوی مذکور مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست.
- ح) مرور زمان مندرج در ماده ١١۶٢ در خصوص مورد قابل استناد است یا خیر؟
پاسخ‌هایی که به نظر می‌رسد نسبت به پرسش‌های فوق قابل عرضه است به این شرح است:
- الف) آزمایش DNA و نتایج حاصل از آن به عنوان دلیل جدید علمی در ردیف امارات قرار می‌گیرد. در حقیقت، دلیل یا حقایق خارجی‌اند که دلالت بر امری می‌کنند یا اخبار افراد انسانی و نوع سومی وجود ندارد. به همین دلیل است که در کتاب ادله اثبات دعوا، ادله را در یکی از تقسیم بندی‌های جدید خود به دو نوع اخباری و احرازی تقسیم کردیم.
پس تمام حقایق و وقایع خارجی که دلالت بر امری کند در علم ادله اثبات دعوا ادله احرازی و به عبارتی امارات نامیده می‌شوند.
- ب) با توجه به اینکه موضوع دلالت DNA از پیش در قانون تعیین نشده، نتیجه این آزمایش اماره قضایی محسوب می‌شود. از قدیم در فقه و حقوق مرسوم شده که امارات را ظنی محسوب می‌کنند و ظنی بودن را مأخوذ در تعریف اماره می‌دانند. البته غالباً امارات از قبیل ادله ظنی هستند ولی همیشه این‌طور نیست و ممکن است وقایع خارجی دلالت قطعی بر امری داشته باشند. اصابت آزمایش DNA به واقع آنقدر دقیق است که احتمال خلاف آن از ادله‌ای مثل شهادت و سوگند و حتی اقرار به مراتب کمتر است.
با این حال گرچه برای متخصص امر افاده یقین و قطع می‌کند، نسبت به قاضی که ممکن است با این علم آشنا نباشد و به هر حال از صلاحیت اشخاص دخیل اطلاع کافی ندارد و احتمال اعمال نفوذ و اشتباه نیز می‌دهد، آزمایش مزبور از این جهت که نظر شخص خبره است افاده ظن می‌کند و باید آن را ظنی محسوب کرد.
- ج) اماره قطعی، بدون تردید شامل آزمایش DNA می‌شود. چون منظور از اماره قطعی اماره‌ای است که ذاتاً قطعی است نه اینکه برای قاضی مفید قطع شود واگر غیر ازاین باشد نمی‌توان اماره دیگری یافت که برای قاضی افاده قطع کند و ذیل ماده ١١۶٠ در این صورت مهمل می‌شود که مغایر با حکمت قانونگذار است.
- د) ابتدا تصور می‌کردم دو اماره فراش موضوع ماده ١١۶٠ با هم تعارض دارند لیکن به نظر می‌رسد که اماره فراش لاحق نسبت به اماره فراش سابق وارد باشد و با ورود آن اماره مورود (اماره فراش سابق) زائل می‌شود.
با این توصیف اماره فراش دوم بدون معارض باقی می‌ماند و در این شرایط اگر اماره دوم بر خلاف امارات قطعیه باشد، در واقع تعارض امارات قطعیه با اماره فراش دوم ایجاد می‌شود و اماره فراش مغلوب امارات قطعیه می‌شود و از بین می‌رود و با غالب شدن امارات قطعیه وفق همان حکم می‌شود. این حکم می‌تواند موافق اماره فراش اول باشد ودر نتیجه فرزند به شوهر سابق ملحق شود یا حتی مغایر آن باشد و در نتیجه فرزند حرامزاده باشد. با این استدلال می‌توان با وحدت ملاک از ماده ١١۶٠، حکم مزبور را در هر زمان که اماره فراش با امارات قطعیه در تعارض بود قابل اجرا دانست.
- ه) حکم کلی تعارض اماره قانونی با اماره قضایی، غلبه اماره قضایی بر اماره قانونی‌است و اصولاً همیشه ملاک‌های شخصی و موردی نسبت به ملاک‌های نوعی و کلی غالبند. با این حال، اماره فراش مبتنی بر یک مصلحت اجتماعی است که تزلزل آن موجب فروپاشی نظام خانوادگی می‌شود، همان‌طور که تزلزل اماره تصرف و اماره(اصل) صحت به ترتیب موجب فروپاشی نظام اموال و قراردادها می‌شود. به همین علت است که قانونگذار راضی نیست به سادگی اماره فراش مغلوب امارات قضایی شود و به همین دلیل، دست از قاعده کلی شسته و غلبه نکردن امارات قضایی را بر اماره فراش، مبنای تدوین مواد ١١۵٨ تا ١١۶٣ قرار داده است. فقیهان بزرگی همچون صاحب جواهر (ره) نیز بدان تصریح کرده‌اند. به نظر آنان رنگ چهره، شکل ظاهری و قرائن جسمی نمی‌تواند اماراتی برای رد اماره فراش محسوب شود. با این همه، امارات قطعی به شرحی که در بند پیشین گذشت تنها اماره قضایی قابل استناد در مقابل اماره فراشند و اماره اخیر مغلوب آن امارات خواهد بود.
- و – ز ) درست است که اعمالی از قبیل دریافت شناسنامه اقرار ضمنی بر ابوت قلمداد می‌شود و انکار پس از اقرار مسموع نیست لیکن نباید حکم موضوع ماده ١١۶١قانون مدنی که ترجمانی از قاعده اخیر است را غیر قابل تخصیص دانست، زیرا همان‌طور که شهرت یافته «ما من عام الا و قد خص». در واقع جمع بین این ماده با مواد ١٢٧۶ و ١٢٧٧ اقتضا دارد که حکم ماده ١١۶١ را در مواردی که فساد اقرار به علت اشتباه یا به هر علت دیگری اثبات شود یا به هر طریق دیگری کذب آن نزد حاکم ثابت شود تخصیص زده شده و در این موارد مقر ملتزم به اقرار خود نخواهد بود.
- ح) مرور زمان موضوع ماده ١١۶٢ ناظر به نفی ولد ساده یعنی نفی ولدی است که متضمن نفی شش ماه و 10 ماه حداقل و حداکثر زمان نزدیکی تا وضع حمل است و خصوص مورد را شامل نمی‌شود. گرچه ماده ١١۶٢ مطلق یا دست کم مجمل انشا شده لیکن ماده ١١۶٣ مقید یا مبین آن است. بر اساس این ماده «در موردی که شوهر مطلع از تاریخ حقیقی تولد طفل نبوده و تاریخ تولد را بر او مشتبه کرده باشند به نوعی که موجب الحاق طفل به او باشد و بعدها شوهر از تاریخ حقیقی تولد مطلع شود مدت مرور زمان دعوی نفی، دو ماه از تاریخ کشف خدعه خواهد بود». مراد قانونگذار با لحاظ هر دو ماده به شرحی که گذشت قابل کشف است.
نتیجه: باتوجه به آنچه گذشت به نظر می‌رسد نظر اداره حقوقی قوه قضائیه در خصوص مورد صائب نیست و دعوای نفی ولد در خصوص مورد مسموع خواهد بود.
در صورتی که مدعی نفی ولد، به کارشناسی DNAدر دادخواست خود استناد جسته باشد، ارجاع امر به این کارشناسی موجه است و چنانچه نتیجه این آزمایش، نفی رابطه بین فرزند و پدر باشد، این نتیجه قابلیت استناد در مراجع قضایی دارد و به استناد این آزمایش، می‌توان اماره فراش را کنار زد و برخلاف اماره فراش حکم کرد.
دکتر عباس کریمی
حا ل اینکه شکایت شوهر بعد از طلاق باشد.و زن ازدواج کرده باشد.چطور؟حکم چیست؟
اگر مدرک وجود داشته باشد به نتیجه خواهند رسید و زمان آن فرقی نمیکند.
دکتر جان اینقدر از اصطلاحات ثقیل حقوقی استفاده کردی شما که ما نفهمیدیم چی گفتی ؟ ببخشیدیه خورده ساده تر اتفاقاً هر چقدر ساده تر بطوری که عامه ی مردم قاددر به درک گفته های شما باشند نشانه ی مهارت شماست و فقط در ابتدا میتونید توضیح بدید که من به جهت درک عموم از اصطلاحات پیچیده ی حق قی استفاده نکردم